ТСЖ Дом

ТСЖ. Конституция РФ

Каждый имеет право на жилище. Никто не может быть произвольно лишен жилища. Конституция РФ, Статья 40

Закон Законы, комментарии Новости Замечания к законопроекту ЖК проф. Фельдмана И.А.
Понедельник, 06 Декабря 2010 19:13

Замечания к законопроекту ЖК проф. Фельдмана И.А.

Автор 
Оцените материал
(0 голосов)

ЗАМЕЧАНИЯ

к законопроекту В.А.Пехтина, А.Б.Чиркина, К.Б.Шипунова, М.Л. Шаккума, В.С. Плескачевского

 

№№

пп

Фрагмент Проекта

Замечания и предложения

1

6) в части 1 в статьи 135 слова «комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме, обеспечения эксплуатации этого комплекса, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме» заменить словами «общим имуществом в многоквартирном доме, обеспечения владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме, осуществления деятельности по созданию, содержанию, сохранению и приращению такого имущества, предоставления коммунальных услуг лицам, пользующимся помещениями в таком доме, в также осуществления иной деятельности, направленной на достижение целей управления многоквартирным домом (далее в настоящей главе также – товарищество).»;

В общем случае ТСЖ, ЖСК, управляющие организации коммунальные услуги не предоставляют. У них нет для этого никаких технических средств, профессиональных прав и возможностей.

Это неоднократно указывалось в решениях и постановлениях арбитражных судов. Это подчеркнуто и в Постановлении Пленума ВАС от 5 октября 2007 года, № 57.

Это много раз доказывалось в печати и публичных выступлениях.

Суды и впредь будут оспаривать несостоятельные нормы о предоставлении коммунальных услуг товариществами, кооперативами и управляющими организациями, даже если они будут внесены в ЖК РФ, так как они грубо противоречат реальной действительности.

Только в редких случаях ТСЖ, ЖСК, управляющие организации становятся исполнителями коммунальных услуг, когда в их пользовании имеются объекты инфраструктуры, предназначенные и используемые для производства коммунальных услуг (тепловые пункты, бойлерные, скважины, насосные станции и пр.).

ПРЕДЛОЖЕНИЕ:

В предлагаемом тексте перед словом «предоставления» вставить слово «обнспечения».

2

8) в статье 137:

<1. Товарищество собственников жилья вправе:

1)заключать в соответствии с законодательством договор управления многоквартирным домом…>

а) в пункте 1 части 1 исключить слова «договоры о содержании и ремонте общего имущества в многоквартирном доме, договоры об оказании коммунальных услуг и», после слов «в интересах членов товарищества» добавить слова «, обеспечивающие управление, содержание и ремонт общего имущества в многоквартирном доме»;

В пункте 1 части 1 следует исключить упоминание о заключении договора управления.

ТСЖ (ЖСК) – это уже способ управления. Если при этом нанимают управляющую организацию, то получается конгломерат, нанизывание одного способа на другой, что неизбежно приводит к вырождению ТСЖ (ЖСК).

ТСЖ (ЖСК) должны и вполне могут в любом случае оставлять за собой функцию управления, а с управляющей организацией заключать не договор управления, а договор технического обслуживания.

ПРЕДЛОЖЕНИЕ:

Пункт 1 части 1 ст. 137 предлагается изложить в более краткой и более правильной редакции:

«1) заключать в соответствии с законодательством договоры, обеспечивающие содержание и ремонт общего имущества в многоквартирном доме и оказание коммунальных услуг».

3

в статье 137:

б) в части 3 слово «возмещения обязательных платежей и взносов» заменить словами «возмещения платы за коммунальные услуги, обязательных платежей собственников помещений в многоквартирном доме, не являющихся членами товарищества и взносов собственников помещений в многоквартирном доме, являющихся членами товарищества (далее - обязательных платежей и взносов)»;

Данное изменение вызывает серьезное возражение, т.к. им устанавливается принципиальное различие между взносами на содержание и ремонт общего имущества, осуществляемыми членами и не членами ТСЖ.

Деятельность ТСЖ по содержанию и ремонту общего имущества не связана с реализацией работ и услуг (см. пункт 7 настоящих замечаний), поэтому возмещение соответствующих обязательных расходов – это всегда взносы независимо от членства или не членства собственника (для членов – это членские взносы, для не членов – взносы доверителей на содержание и ремонт ОИ).

4

9) в статье 138:

а) пункт 2 изложить в следующей редакции:

«2) осуществлять управление многоквартирным домом в порядке, установленном разделом VIII настоящего Кодекса;»;

Это изменение вызывает резкое возражение. Раздел VIII касается всех способов управления, и поэтому он не может вменяться в обязанность ТСЖ. Например, нельзя обязывать ТСЖ заключать договор управления.

Пункт 2 ст. 138 следует просто исключить, поскольку согласно пункту 8 этой же статьи ТСЖ представляет законные интересы всех собственников, как членов, так и не членов, а согласно ч. 1 ст. 39 ЖК РФ все собственники несут бремя расходов на содержание общего имущества –  также независимо от членства или не членства.

5

в статье 138:

б) пункт 8 после слова «законные интересы собственников помещений в многоквартирном доме» дополнить словами «связанные с управлением общим имуществом в таком доме»;

Данное ограничение представляется неправомерным.

ТСЖ – это объединение собственников помещений, и в нем могут возникать законные интересы собственников, не обязательно связанные с управлением общим имуществом. Например, вопросы оказания коммунальных услуг, социальные, культурно-массовые вопросы и др. неразрывно связаны с функцией представительства.

6

10) дополнить статьей 1381 следующего содержания:

«Статья 1381.      Договор о содержании и ремонте общего имущества в многоквартирном доме

1. Заключение договора о содержании и ремонте общего имущества в многоквартирном доме обязательно для всех собственников помещений в многоквартирном доме, не являющихся членами товарищества.

 

Отношения собственности в многоквартирном доме не зависят от членства или не членства собственника в какой-либо организации.

Статьи 249 ГК РФ и 39 ЖК РФ не связывают никакими условиями обязательства собственника по несению бремени расходов по содержанию общего имущества. Изначально в этом отношении члены ТСЖ (ЖСК) и не члены находятся в совершенно равном состоянии.

Поэтому, в принципе, договор с не членами не требуется.

Если же заключать договор с не членами, то во всяком случае это не должен быть договор возмездного характера, потому что ТСЖ не реализует собственникам работы и услуги по содержанию общего имущества (см. пункт 7  настоящих замечаний).

7

Статья 1381

2. По договору о содержании и ремонте общего имущества в многоквартирном доме товарищество собственников жилья обязуется за плату выполнить услуги и работы по управлению многоквартирным домом, содержанию, текущему и капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, обеспечивающие содержание такого имущества в соответствии с требованиями законодательства, а собственник помещения в многоквартирном доме, не являющийся членом товарищества, обязуется принять и оплатить указанные услуги и работы.

 

Данная норма представляет собой грубое искажение сущности экономических отношений между ТСЖ (ЖСК) и собственниками помещений в многоквартирном доме.

Между ними отношения купли-продажи отсутствуют.

Необходимо, наконец, уразуметь, что в рамках своей основной уставной деятельности, т.е. в деятельности по содержанию и ремонту общего имущества, ТСЖ (ЖСК) не выполняют никаких работ и не оказывают никаких услуг собственникам помещений, поскольку при этом отсутствуют процедуры продаж.

Соответствующие простые доказательства неоднократно публиковались. В очередной раз они приведены в конце данной таблицы.

Подтверждает это и арбитражная практика.

Внесение данной статьи в ЖК не требуется.

8

Статья 1381

3. Товарищество собственников жилья направляет собственникам помещений в многоквартирном доме, не являющихся членами товарищества, предложение о заключении договора о содержании и ремонте общего имущества в многоквартирном доме

См. пункты 6 и 7 настоящих замечаний.

9

18) в статье 145:

в пункте 4 слова «обязательных платежей и взносов членов товарищества» заменить словами «обязательных взносов и платежей членов товарищества и обязательных платежей собственников помещений в многоквартирном доме, не являющихся членами товарищества»;

 

См. пункты 6 и 7 настоящих замечаний.

10

19) в статье 146:

«21. Товарищество собственников жилья обязано ежегодно проводить годовое общее собрание членов товарищества. Годовое общее собрание членов товарищества проводится в сроки, устанавливаемые уставом товарищества, но не ранее чем через два месяца и не позднее чем через шесть месяцев после окончания очередного финансового года.

Годовое общее собрание принимает смету расходов на очередной год. Это означает, что собирать его надо в декабре – январе. В марте – поздно, ведь прошел целый квартал года.

Странное дополнение.

11

в статье 146:

г) в части 3 слова «более половины членов товарищества или их представителей» заменить словами «члены товарищества (их представители), обладающие более чем пятьюдесятью процентами голосов от общего числа голосов, принадлежащих членам товарищества»;

Необходимо сохранить существующую редакцию.

Голосование долями – это проникшее в ч. 3 статьи 48 ЖК РФ недоразумение.

Многоквартирный дом – это не акционерное общество, где акционеры получают прибыль, пропорциональную своему вложенному имуществу.

В многоквартирном доме только один вопрос частный – вопрос несения бремени расходов по содержанию своей доли в общем имуществе. Но этот вопрос голосованием не решается.

Все вопросы, по которым требуется голосование, касаются общественной жизни в доме, и в этих вопросах интересы всех собственников одинаковы, они не зависят от размеров помещений.

ПРЕДЛОЖЕНИЕ:

В статьи 48 и 146 ЖК РФ внести для голосования норму «один собственник – один голос».

Это ликвидирует диктат со стороны состоятельных собственников в многоквартирном доме и устранит соответствующие конфликтные ситуации.

12

в статье 146:

е) дополнить частью 7 следующего содержания:

«7. Количество голосов, которым обладает каждый член товарищества собственников жилья на общем собрании членов товарищества собственников жилья, пропорционально его доле в праве общей собственности на общее имуществе в многоквартирном доме, если уставом такого товарищества не установлено иное.»;

См. пункт 11 настоящих замечаний.

13

22) в статье 148:

а) дополнить пунктом 11 следующего содержания:

«11) управление общим имуществом в многоквартирном доме или заключение договора управления многоквартирным домом;»;

Это изменение противоречит ч.1 ст. 135 ЖК РФ и ч. 2 ст. 161 ЖК РФ.

ТСЖ – это один из способов управления многоквартирным домом. Поэтому ТСЖ может заключать только договоры технического обслуживания общего имущества, а управлять должно само. Заключение ТСЖ (ЖСК) договора управления – это противоестественное нанизывание одного способа управления на другой.

См. также пункт 2 настоящих замечаний.

14

в статье 148:

6) заключение договоров управления многоквартирным домом, договоров о содержании и ремонте общего имущества в многоквартирном доме и других договоров;»;

См. пункт 2 и 13 настоящих замечаний.

15

Статья 1511.      Обязательные взносы и платежи

7. Собственники помещений в многоквартирном доме, не являющиеся членами товарищества, вносят плату за содержание и ремонт жилого помещения и дополнительный платеж на основании договора с товариществом о содержании и ремонте общего имущества в многоквартирном доме.

Собственники помещений, не являющиеся членами товарищества, как и члены товарищества, не вносят никакой «платы за».

В рамках основной уставной деятельности отношения между ТСЖ (ЖСК) и любым собственником – это не отношения купли – продажи, а некоммерческие отношения, регулируемые уставом и направленные на содержание некоммерческой организации и ведение ею своей уставной деятельности.

В этих отношениях отсутствуют признаки предпринимательства, отсутствуют процедуры реализации.

Доказательство этого приведено в конце данной таблицы.

См. также пункты 6 и 7 настоящих замечаний.

16

в Статье 1511.

8. Собственники помещений в многоквартирном доме вносят товариществу плату за коммунальные услуги на основании договора с товариществом о предоставлении коммунальных услуг.

Договор собственников помещений с ТСЖ (ЖСК) о предоставлении коммунальных услуг может иметь место лишь в редких случаях, когда в пользовании ТСЖ (ЖСК) имеются объекты инфраструктуры, предназначенные и используемые для производства коммунальных услуг (тепловые пункты, бойлерные, скважины, насосные станции и пр.), т.е. когда ТСЖ (ЖСК) становятся реальными исполнителями коммунальных услуг.

В общем же случае ТСЖ (ЖСК) осуществляют свою уставную деятельность, связанную с обеспечением оказания коммунальных услуг. Сами же коммунальные услуги предоставляются ресурсоснабжающими организациями.

См. также пункт 1 настоящих замечаний.

17

в Статье 1511.

8…. На основании решения общего собрания членов товарищества собственников жилья в случае, предусмотренном договором товарищества с ресурсоснабжающей организацией, собственники помещений в многоквартирном доме по договору с товариществом могут вносить плату за коммунальные услуги ресурсоснабжающим организациям.

 

Этого недостаточно.

Необходимо ввести норму о заключении собственниками прямых договоров с ресурсоснабжающими организациями об оказании коммунальных услуг.

18

29) в статье 155:

«61. В случае заключения товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договора управления многоквартирным домом плата за коммунальные услуги вносится управляющей организации.

См. пункты 2, 13 и 14 настоящих замечаний.

19

в статье 155:

62. На основании решения общего собрания членов товарищества собственников жилья либо жилищного кооператива или иного специализированного потребительского кооператива в случае, предусмотренном договором такой организации с ресурсоснабжающей организацией, собственники помещений могут вносить плату за коммунальные услуги ресурсоснабжающим организациям. При этом собственники помещений выполняют свои обязательства по внесению платы за коммунальные услуги перед товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом, которые отвечают перед такими собственниками за надлежащее предоставление коммунальных услуг.

См. пункт 17 настоящих замечаний.

20

32) В статье 161:

13. Управляющие организации, товарищества собственников жилья либо жилищные кооперативы или иные специализированные потребительские кооперативы, осуществляющие управление многоквартирными домами, не вправе отказываться от заключения в соответствии с правилами, указанными в части 10 настоящей статьи, договоров с ресурсоснабжающими организациями, которые осуществляют подачу в многоквартирные дома холодной или горячей воды, природного газа, тепловой энергии, электрической энергии и предоставляют услуги водоотведения. Собственники помещений в многоквартирном доме не вправе отказываться от заключения договоров, указанных в части 2 статьи 164 настоящего Кодекса.

1. Управляющие организации, ТСЖ и ЖСК – это самостоятельные юридические лица, и их неправомерно принуждать к заключению каких бы то ни было договоров, если это не соответствует их интересам.

2. Физические лица тоже не могут заключать договоры по принуждению.

3. Пора бы уже называть вещи своими именами (перестать путать услуги с товарами и).

Ресурсоснабжающие организации оказывают услуги водоснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, электроснабжения, водоотведения.

21

33) в статье 162:

а) в части 2 слова «органов управления» исключить, слова «предоставлять коммунальные услуги» заменить словами «предоставлять все коммунальные услуги в соответствии с уровнем благоустройства дома»;

Как уже упоминалось (см. пункты 1, 16 настоящих замечаний), управляющая организация в общем случае никаких коммунальных услуг не предоставляет.

Тем более вызывает недоумение требование к управляющей организации предоставлять все коммунальные услуги.

Слова «предоставлять коммунальные услуги» надо заменить на «обеспечивать предоставление коммунальных услуг».

22

в статье 162:

д) в части 8 после слова «законодательством» дополнить словами «с учетом требований настоящего Кодекса»,

Представляется, что все процедуры, связанные с заключением и расторжением договоров, должны осуществляться в строгом соответствии с гражданским законодательством. Жилищный кодекс в этих вопросах не может входить в противоречие с ГК РФ.

23

в статье 162:

«9. По решению общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме в случае, предусмотренном договором управления и договором управляющей организации с ресурсоснабжающей организацией, собственники могут вносить плату за коммунальные услуги ресурсоснабжающим организациям. При этом собственники помещений выполняют свои обязательства по внесению платы за коммунальные услуги перед управляющей организацией, а управляющая организация отвечает перед такими собственниками за надлежащее предоставление коммунальных услуг.»;

По решению общего собрания собственники должны обладать правом заключения прямых договоров с ресурсоснабжающими организациями. В этом случае у собственников не должно быть никаких обязательств перед управляющей организацией, а у управляющей организации – перед ресурсоснабжающей организацией.

Это устранит угрозу банкротства управляющих организаций.

Этот вопрос уже перезрел.

24

«Статья 1621.    Особенности управления многоквартирным домом

3) своими силами осуществляет содержание и ремонт общего имущества в многоквартирном доме либо заключает договор управления или договоры о содержании и ремонте такого общего имущества с лицами, осуществляющими соответствующие виды деятельности;

ТСЖ (ЖСК) осуществляет содержание и ремонт общего имущества своими силами либо заключает либо заключает договоры о содержании и ремонте такого имущества со сторонними лицами.

Договор управления ТСЖ (ЖСК) не должно заключать.

См. также пункты 2, 13, 14, 18 настоящих замечаний.

25

Статья 1621.

4) предоставляет коммунальные услуги, заключая для этого договоры о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод) с ресурсоснабжающими организациями (за исключением случая заключения договора управления);

1. ТСЖ в общем случае не предоставляет коммунальные услуги (см. также пункты 1 и 16 настоящих замечаний).

2. Никаких «коммунальных ресурсов» в природе не существует.

26

Статья 1621.

6) отвечает за качество коммунальных услуг на основании договоров, указанных в пункте 4 настоящей части

За качество коммунальных услуг в первую очередь должны отвечать ресурсоснабжающие организации.

27

Статья 1621.

3. Управляющая организация в целях управления многоквартирным домом в соответствии с договором управления многоквартирным домом:

4) предоставляет коммунальные услуги, заключая для этого договоры о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод) с ресурсоснабжающими организациями;

 

1. Управляющая организация в общем случае не предоставляет коммунальные услуги (см. также пункты 1 и 16 настоящих замечаний).

2. Никаких «коммунальных ресурсов» в природе не существует.

 

Доказательство

отсутствия реализации в уставной деятельности ТСЖ и ЖСК

На основе действующего законодательства легко доказывается, что в рамках уставной деятельности ТСЖ (ЖСК, ЖК) нет реализации, поэтому работы и услуги отсутствуют.

Работы и услуги неразрывно связаны с реализацией. Согласно п. 4 ст. 38 НК РФ работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организаций и (или) физических лиц. Согласно п. 5 ст. 38 НК РФ услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе этой деятельности.

В обоих определениях необходимым атрибутом, ключевым элементом выступает реализация, т.е. процедура продажи. Следовательно, если нет реализации, то нет ни работ, ни услуг.

А что такое реализация? Ответ находим в ст. 39 НК РФ. Согласно пункту 1 этой статьи реализацией признается передача на возмездной основе права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

Здесь ключевой элемент – наличие двух лиц. Одно из них является заказчиком (покупателем), а другое – исполнителем (продавцом). Реализация осуществляется на основе договора между ними (см. также статьи 454, 702, 779 ГК РФ).

Несложный анализ приводит нас к доказательству того, что во взаимоотношениях между ТСЖ (ЖСК) и собственниками помещений отсутствуют продажи.

Дело в том, что отдельный собственник не может выступать заказчиком на содержание и ремонт его доли общего имущества, так как он не вправе выделить в натуре свою долю (ст. 290 ГК РФ; п. 4 ст. 37 ЖК РФ). Если, например, ремонтируется или обслуживается какая-то часть общего имущества (лифт, сантехника и т.п.), то это делается не для какого-то конкретного собственника, а для всех собственников в многоквартирном доме. Договор ТСЖ (ЖСК) с отдельным собственником на содержание его доли в общем имуществе является беспредметным. Договор может быть заключен только на все общее имущество в многоквартирном доме. То есть другим лицом в договоре может выступать представитель всех собственников. Но таким представителем согласно ч. 8 ст. 138 Жилищного кодекса является само ТСЖ (или ЖСК). Это означает, что ТСЖ является заказчиком и ТСЖ является исполнителем, т.е. другое лицо, а, следовательно, и признаки реализации, соответствующие п. 1 ст. 39 НК РФ, отсутствуют.

И.А.Фельдман,
профессор кафедры экономики и предпринимательства МИИГАиК,
председатель Экспертного совета по методологии бухучета в некоммерческих организациях
Института профессиональных бухгалтеров и аудиторов России.

Прочитано 3278 раз Последнее изменение Воскресенье, 11 Марта 2012 23:15
Авторизуйтесь, чтобы получить возможность оставлять комментарии
ТСЖ Дом.ру

На портале ТСЖДом.ру всего за несколько минут Вы можете бесплатно создать полноценный сайт для ТСЖ или ЖСК. Для создания сайта ТСЖ Вам нужно просто зарегистрироваться

Электронное периодическое издание "Информационный портал ТСЖДом.ру". Свидетельство: Эл № ФС77-45942 от 22 июля 2011 года.

ТСЖ Дом: Закон Законы, комментарии Новости Замечания к законопроекту ЖК проф. Фельдмана И.А.